漫谈社会保障法

国际社会保障法学界公认，现代社会保障法律建制才百余年历史，它萌芽于英国1601年的《济贫法》，初建于德国1883年的《雇员医疗保险法》，其法律定义源于美国1935年《社会保障法》。 在中国，探索建设与市场经济体制相适应的社会保障法制始于上世纪90年代末，立法文本主要是部门行政规章和地方行政规章。社会保障基本法律建制是近年的事，现行社会保障的基本法律仅有两部，一个是2010年10月28日颁布的《中华人民共和国社会保险法》，一个是2016年3月16日颁布的《中华人民共和国慈善法》。中国社会保障法制建设还处于初级阶段。

简单说，社会保障法是国民社会保障权利之保障法。社会保障权——是指社会成员因年老、失业、工伤、疾病、生育、死亡、遭遇灾害等社会风险而面临生活困难时，从国家和社会获得物质帮助，以保障其基本（最低）生存需要的权利。国民的社会保障权利基于政府的公共伦理产生，保障国民社会保障权利实现是国家的公共事务。而国民的社会保障权利得到法律保障则是现代宪法时代的事，1919年德国魏玛《德意志共和国宪法》首次确立了国家具有为国民提供社会保障的义务，将生存权与社会保障权结合，使生存权得到经济和法律的保障 。这具有划时代的意义，正是1919德国魏玛宪法提出限制经济自由，发展国民“社会保障权”，成为“现代宪法”的开端，成为近现代宪法的“分水岭”，国民社会保障权利与近代宪法所保障的公民的民事权利、政治权利等古典基本权利相对而并列成为国民的基本宪法权利。有道是，民事权利是18世纪的伟大成就，政治权利是19世纪的伟大成就，社会权利则是20世纪的贡献。建设福利国家，充分保障国民社会保障权利已经是现代国家的宿命。 社会保障权利的品格决定了社会保障法属于再分配系统的法律建制，类似于税收法律建制，只能由政治和法律来塑造，其法律具有构成性规则性质，即具体规则所涉及的行为在逻辑上有赖于这些规则，构成性规则先于由它构成的活动，没有这种规则，从事或不从事这些行为都是不可能的。为此，社会保障法律对立法有着天然的依赖，需要通过法律建制在国家、社会、国民个体之间建立社会再分配体制，以对国民社会保障权利的可靠性、永续性、体制性予以法定设计和承诺。所以，社会保障制度从产生那天起，就具有法定性，是一种立法先行的制度。当然，因为各国秉持的社会保障理念不同，选择的制度模式亦不同，理论上社会保障法是个动态的、外延界限较为模糊的法。但是，国际社会普遍承认核心的社会保障法律领域包括：社会保险法、社会救助法、社会补偿法、社会促进法等。

社会保障法的再分配法律属性决定社会保障法是一种公权力“干预”和“保障”民生私权利的法，这种“国家干预”，需要国家领导从全社会筹集资金，需要国家、各种社会组织和国民个人共同参与、风险共担、互助共济。那么，公权力干预民生私权利的“度”何在？这是社会保障法律规范的难题，社会保障法始终是在一般的“有益不平等”的民生与“有益平等”的社会保障福利的关联中补充、修正和制衡。也正因为如此，从社会保障法律建制变迁视角窥探，社会保障法与传统的公法、私法都有交集，它是公法私法化、私法公法化的“结果”，而非“过程”，是介于公法、私法的“第三法域”，呈现多法域衔接而又区分的特征。需要我们从多法域的联系中区分社会保障法。

其一，社会保障是国家立法保证、政府主导、永续性、体制性的国家给付制度，行政法中的政府给付即为社会保障法的一部分，有学者为此称社会保障法为“社会行政法”。社会保障法的行政属性使得社会保障法与私法区分，但是，这仅仅是行政属性而已，社会保障法所调整的国民社会保障权利具有独立于国家利益、独立于公权的独立权利结构，是国家依据自治行政原则所组织的公法上的强制社会保障。

其二，民商法上的主体制度、亲属制度、雇主责任制度、商业保险制度等对社会保障法具有基础支撑和互动作用，但是民商法是自由的、个体权利维护法，社会保障法是“劫富济贫”、通过“再分配”倾斜保护国民陷入弱势群体时的生存权利法。

其三，社会保障法与经济法都属于“政府干预”的法，不同的是，经济法是政府“干预私权利滥用的法”，是宏观调控、微观监管垄断、不正当经营的法；社会保障法则是政府“干预和倾斜保护国民陷入弱势时的生存权利”法，通过收入再分配倾斜保护国民在市场竞争后、因贫富分化陷入弱势群体时的生存权利。

其四，劳动法与社会保障法都属于公权力倾斜干预私权利的范畴，是倾斜保护劳工权利社会政策导向的结果。为此，两法具有并存关系，特别是社会保险发端于劳工保险，与劳工保险并存，社会保险法的产生是在劳资关系调整遇到僵局后的结果。不同的是，劳动法的给付为私法上的给付，而社会保险法为公法上的给付。此外，社会保障实体法依赖程序法的实现，德国有专门的社会程序法和社会法院；刑法中也有专门的社会保障刑法和刑罚链接规范。

新时代的中国，在“两个百年”的历史交汇期，党的十九大报告将“人的问题”“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”作为检验政党和政府性质的试金石，清晰、丰满地表达了中国特色社会主义新时代党和政府的执政理念是：“坚持以人民为中心，坚持把人民对美好生活的向往作为奋斗目标，坚持在发展中保障和改善民生，增进民生福祉是发展的根本目的。”与此相适应，中国社会保障法治建设的使命是在“幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶”上不断取得新进展，社会保障法律建制大有可为。

现行社会保障法制尚处于初级阶段，与此同时，国内社会保障法学教育长期跟不上时代要求，社会保障法2009年才成为法学本科的核心课程，社会保障研究生的培养和教育长期“寄养”在民商法和经济法学中，高层次的社会保障法人才十分缺乏。不过，近年来，中国政法大学、中国人民大学、华东政法大学、西北政法大学等纷纷将社会保障法二级学科独立设置，单独招取硕士、博士研究生，社会保障法学教育正在快速发展。希望有志于社会保障法研习的同学们尽快进入，加入到社会法研习队伍，成为中国社会保障法学事业的开拓者。

为BETVLCTOR伟德官方网址注册团委之约而写作

                                                                                                                     2017年12月5日

作者简介

孙淑云，1966年12月生，硕士，BETVLCTOR伟德官方网址注册二级教授，博士生导师，研究方向为社会保障法学，兼任中国社会法学会常务理事、山西省法学会卫生法学会会长。自2002年入职伟德国际victor1946以来，先后主持国家社科基金项目3项（其中1项重点课题）、教育部人文社科基金1项、省级纵向课题8项；累计发表学术论文50余篇，被《新华文摘》全文转载2篇；出版专著2部，合著2部；研究报告被中央领导批示,被国家社科规划办通报表扬。曾获得第五届钱端升法学优秀成果提名奖、山西省社会科学优秀成果一等奖、山西省科技奉献二等奖等16次国家和省级学术奖励。入选2014年度山西省中青年拔尖人才、2015年度山西省学术技术带头人。

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